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贵州省高级人民法院民事判决书（2006）黔高民二终字第39号
2007年08月31日来源：
上诉人李永祥、贵阳彩艺商标事务所与被上诉人黄长青、陈英、李利注册商标申请人资格确权以及商标侵权纠纷一案
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）李永祥，男，出生于1964年6月24日，汉族，贵阳市人，住贵阳市云岩区桂月巷15号4单元9号。
委托代理人朱浣昱，中创联律师事务所律师。
委托代理人廖新民，同上。
上诉人贵阳彩艺商标事务所（原审本诉被告，以下简称彩艺事务所），地址：贵阳市瑞金南路久远大厦5楼。
法定代表人龚谨，该所负责人。
委托代理人王芳，该所工作人员。
被上诉人黄长青（原审本诉原告，反诉被告），男，出生于1957年12月12日，汉族，贵阳市人，个体户，住贵阳市云岩区市北路66号。
被上诉人陈英（原审本诉原告，反诉被告），女，出生于1978年7月7日，汉族，贵阳市人，个体户，住贵阳市云岩区市富源中路178号。
被上诉人李利（原审本诉原告，反诉被告），女，出生于1975年9月1日，汉族，贵阳市人，贵州大学教师，住贵阳市云岩区南垭路24号2单元6号。
委托代理人袁玫，女，出生于1980年6月27日，汉族，贵阳市人，贵州供销大厦职工，住合群路68号。
黄长青、陈英、李利诉李永祥、贵阳彩艺商标事务所（以下简称彩艺事务所）注册商标申请人资格确权以及商标侵权纠纷一案，贵阳市中级人民法院于2006年2月20日作出（2005）筑民三初字第52号民事判决。一审宣判后，李永祥、彩艺事务所不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明：2003年8月，李永祥、黄长青、陈英、李顺利、叶兴周、李舜琪、杜家云、李利八人共同出资206,666元，合伙筹办了“贵阳市南明区龙大哥辣子鸡饭庄”(以下简称龙大哥饭庄)。筹办期间，上述八人决定申请“龙大哥”注册商标，并由黄长青代表全体合伙人办理商标注册申请事宜，2,220元注册申请费由全体合伙人负担。2003年11月26日，黄长青委托贵州省德华商标知识产权事务所有限公司（以下简称德华事务所）向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册“龙大哥”商标。同年12月19日，国家商标局向其核发了“注册申请受理通知书”。2004年9月18日，因在经营中发生纠纷，经全体合伙人协商，将合伙企业作价600,000元，以黄长青、杜家云所占比例给付转让金后，黄长青和杜家云退出合伙企业。同年9月23日，黄长青在收到178,800元的转让金后，退出饭庄。此后，其他合伙人也相继退出合伙企业。2005年6月，龙大哥饭庄由原来的合伙经营转为李永祥个人经营，故李永祥持黄长青与德华事务所的商标代理委托书、商标注册申请书的复印件、国家商标局的注册申请受理通知书的原件、黄长青与李永祥的商标转让协议和黄长青的身份件复印件，到彩艺事务所办理商标转让手续，但事实上商标转让协议、变更商标代理人申请书、商标代理委托书、转让申请/注册商标申请书上黄长青的签名均为李永祥所写。2005年7月20日，彩艺事务所向国家商标局提出申请，请求将“龙大哥”商标的申请人变更为李永祥。同月27日，黄长青到德华事务所查询商标事宜，得知商标申请人已被转让给李永祥。2006年1月7日，国家商标局发布初审公告，该公告上“龙大哥”商标的申请人为黄长青，代理人为彩艺事务所。
黄长青、陈英的诉请为：1、依法确认李永祥假冒黄长青的签名签订的受让黄长青注册申请的“龙大哥”商标的商标转让协议无效；2、依法确认李永祥假冒黄长青的签名与第三人签订的商标代理委托书、变更商标代理人申请书、转让申请/注册商标申请书无效；3、依法判令李永祥非法侵占黄长青注册申请的“龙大哥”商标权的侵权行为成立，赔偿黄长青、陈英人民币50,000元，并公开登报赔礼道歉，消除影响；4、依法判令彩艺事务所立即向国家商标局撤回其代理的“龙大哥”商标注册转让申请；5、依法判令彩艺事务所与李永祥共同承担其50,000元经济损失，并书面道歉；6、判令李永祥、彩艺事务所承担本案诉讼费。李利的诉请为：依法判令李永祥立即停止侵权。
李永祥认为，其已通过履行《股份转让协议》，受让了黄长青、陈英、李利在龙大哥饭庄的股权，该受让股权中应包括黄长青等三人对龙大哥饭庄的无形财产权，即黄长青等三人对“龙大哥”注册商标的申请权，故其反诉请求：1、判令其为“龙大哥”注册商标的注册申请人；2、反诉费由黄长青、陈英、李利负担。
一审认为：关于“龙大哥”商标申请人资格的归属问题，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中关于侵权责任的规定仅针对经国家商标局核准注册的商标，未注册的商标除驰名商标外不受保护，故黄长青、陈英关于要求李永祥承担侵犯其商标专用权责任的主张无法律依据，不能成立。但是，申请中的商标亦应受到保护，国家商标局在受理了当事人的申请后，除非当事人撤回申请或其他人提出确有理由的异议，其他人不能就同一商标在同一使用范围内申请商标注册，商标申请人实际上已享有在同一范围内排除他人就同一商标申请注册的权利，故法律对这种权利应予保护。《商标评审规则》第十条关于“在商标评审期间，当事人有权利依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利”以及国家工商行政管理总局在《商标注册指南》中“自2002年9月15日起，已经申请但尚未获准注册的商标，也可以申请转让或转移……”的规定对于理解商标申请人的权利很有参考意义。因李永祥不能提供证据证明其他合伙人有转让商标申请人资格的意思表示，相关协议中也无约定，且李永祥在购得其他合伙人的出资份额后，对陈英仍使用“龙大哥”商标经营饭庄未提出异议，故合伙人在订立股份转让协议时没有对该商标申请人资格予以处分，该商标申请人资格仍属黄长青、李永祥、陈英、李利四人共有。李永祥关于其购买了其他合伙人的出资份额，应享有“龙大哥”商标申请人资格的主张不能成立。李永祥擅自将四人共有的权利转让到自己名下，尽管其行为尚未取得其预期的后果，但该行为客观上导致黄长青、陈英、李利为维护自己的权利而提起诉讼，故应负担三人的诉讼费用。关于李永祥和黄长青之间的转让协议是否有效的问题，从李永祥的反诉来看，李永祥的行为并没有得到黄长青的许可，故其与黄长青之间并无转让协议。另外，受让人在办理商标转让手续时，代理机构或评审机构应审查该转让是否是转让人的意思表示。在转让人没有到�。苋萌酥惶峁┳萌松矸葜じ从〖那榭鱿拢室帐挛袼龊硕郧┟痛炖砩瘫曜檬乱耍⑾蚬疑瘫昃痔峤槐涓瘫晟昵肴说纳昵耄湫形嬖诠恚视Τ械３坊馗米蒙瘫晟昵氲囊逦瘢⒂肜钣老楣餐旱１舅叩乃咚戏延�。综上，一审判决：一、彩艺事务所在判决生效后十日内向国家商标局撤回转让“龙大哥”商标的申请；二、驳回黄长青、陈英的其余诉讼请求；三、驳回李永祥的反诉请求。本诉案件受理费4,010元，由黄长青、陈英负担3,010元，李永祥和彩艺事务所共同负担1,000元，李利不负担诉讼费用；反诉案件受理费1,000元由李永祥负担。
一审宣判后，李永祥、彩艺事务所不服，向本院提起上诉。
李永祥上诉称：1、一审认定黄长青、陈英、李利与其签订股份转让协议时，未对该商标申请人的资格予以处分与事实不符。龙大哥饭庄是黄长青等八人共同投资成立的，其最初的注册申请人为黄长青等八人，注册申请费2,200元也是用合伙投资款支付的。因此，在李永祥以600,000元的总价款，根据黄长青等七个合伙人所占的股权比例向其分别支付相应转让款，分别购买了七个合伙人在龙大哥饭庄持有的股份后，龙大哥饭庄已由李永祥独资经营，该2,200元的转让款实际已由李永祥独自承担，故该注册商标申请权应由李永祥独家享有。因“龙大哥”商标至今没有正式注册，李永祥并非商标持有人，故李永祥无权反对陈英、黄长青在其经营的饭庄使用“龙大哥”商标；2、一审驳回李永祥提出的确认其为“龙大哥”商标申请人的反诉请求不当，这与一审确认的黄长青、陈英、李利、李永祥4人共为“龙大哥”商标申请人的事实相悖。其据此请求：1、撤销原判第一项、第三项，改判李永祥为“龙大哥”注册商标的注册申请人；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
彩艺事务所上诉称：1、作为商标代理机构，在代理过程中，只需按照国家商标局及商标法的相关规定及要求代理委托人办理商标转让事宜，故其对商标转让协议上签名的真实性、 转让协议的真实性以及委托人的委托行为的合法性不承担审查义务；2、彩艺事务所只要在商标法规定范围内要求被代理人提供相关转让手续，即可代理转让申请，故其在本案中的代理行为并无过错；3、彩艺事务所是以李永祥的名义向国家商标局提出商标申请人转让申请的，因此，即使一审法院要判决撤回“龙大哥”商标转让申请，也应该责令李永祥撤回转让申请。彩艺事务所据此请求：1、依法撤销一审判决主文第一项，驳回黄长青、陈英、李利的诉请；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
针对李永祥的上诉，黄长青、陈英、李利答辩称：1、答辩人从未与上诉人谈及变更“龙大哥”注册商标申请人事宜，答辩人退出的只是龙大哥饭庄的经营管理权，并未涉及商标申请权的变更；2、李永祥虚构转让事实，伪造黄长青签名签订转让协议，其行为已经侵犯答辩人的合法权益。答辩人据此请求：驳回上诉，维持原判。
针对彩艺事务所的上诉，黄长青、陈英、李利答辩称：彩艺事务所在双方当事人未到�。瓷蟛椤⒑耸邓接行еぜㄉ矸葜ぴ┮约白眯樯纤角┟恼媸敌缘那榭鱿陆械拇硎俏ス娴模址噶舜鸨缛说暮戏ㄈㄒ�。一审判决并无不当，应予维持。
二审查明的事实与一审基本相符。
二审中，黄长青、李利、陈英向本庭提交了两组新证据：
第一组证据包括：1、国家商标局2007年7月27日出具的《商标异议答辩通知书》（以下简称《答辩通知》），内容为“彩艺事务所：李永祥对你所代理的黄长青申请注册并经我局初步审定的上述商标提出异议，现将异议书副本一份送你所。根据《商标法实施条例》第二十二条规定，请及时通知被异议人在你所收到本通知之日起三十天内答辩，并将答辩书及本通知一并交送我局。未在规定期限内答辩的，我局将依法裁定；2、商标异议申请补充材料、商标异议申请书以及商标异议裁定申请书。上述材料的被异议商标为“龙大哥”，初步审定号为3817784，类别为第43类，异议人为李永祥，被异议人为黄长青；
这组证据证明国家商标局已受理了李永祥就第43类“龙大哥”注册商标提出的异议。
（二）第二组证据： 4份《注册申请注册通知书》，说明国家商标局在2005年10月27日分别在第35、29、30、39类商标上受理了黄长青申请的“龙大哥”注册商标。
这组证据说明：上述4份申请系黄长青的个人行为，与本案无关。本案仅涉及第43类 “龙大哥”注册商标申请权的争议。（本文中的“龙大哥”注册商标申请权仅指本案争议的第43类"龙大哥"注册商标申请权）
另查明：龙大哥饭庄由黄长青等八人共同出资206,666元组建的，其中：黄长青出资55,000元、杜家云出资40,000元、李利出资20,000元、李永祥出资20,000元、李舜琪出资20,000元、李顺利出资20,000元、叶兴周出资20,000元、陈英出资11,666元。2004年9月18日，上述八个股东签订了一份《股份转让协议》，约定：“经龙大哥全体股东商量达成一致意见，同意黄长青、杜家云退出原龙大哥所享有的股份，转让金额按600,000元人民币为基数，以黄长青、杜家云所占比例给付转让金，发展基金也按同比例退出。”2004年9月22日、9月23日，杜家云、黄长青分别出具收条，确定认收到李永祥支付的股权转让款87,000元、178,800元。同年10月9日，陈英、李永祥、李利、叶兴周、李顺利、李舜琪签订一份《股份转让协议》，约定：“经贵阳市南明区龙大哥辣子鸡饭庄全体股东协商达成一致意见，同意李利、陈英两位股东退出龙大哥辣子鸡饭庄所享有的股权、股份，转让给李永祥，转让金额按600,000元人民币为基数，以李利、陈英所占比例给付转让金。”同日，李利、陈英分别出具收条，确认收到李永祥支付的股权转让款39,000元、33,600元。此后，李顺利、李舜琪、叶兴周也以同样的方式退出龙大哥饭庄，该饭庄由李永祥个人独资经营，2005年9月6日，李永祥领取了《个体工商户营业执照》。一审中，叶兴周、李舜琪、李顺利、杜家云明确表示放弃其在“龙大哥”商标申请权确权纠纷中的相关权利。
另：根据国家商标局2006年1月7日发表的第43类商标初步审定公告，“龙大哥”商标公告号为第3817784号，申请人为黄长青，申请时间为2003年11月26日，商标服务项目为“茶馆；备办宴席；自助餐厅；餐馆；快餐馆；假日野营服务（住宿）；住所（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧；流动饮食供应；饭店”，代理人为彩艺事务所。
关于600,000元作价款包含的内容，上诉人李永祥认为，600,000元是对龙大哥饭庄的整体作价，包括所有的有形资产和无形资产。因此，当然包括“龙大哥”商标的申请权；被上诉人黄长青、陈英、李利认为，作价600,000元时并没有包括“龙大哥”商标申请权。
二审中，国家商标局仍未核准“龙大哥”商标进行注册。
本院认为：本案的焦点在于注册商标申请权是否具有民事权利的性质、“龙大哥”商标申请权的归属以及彩艺事务所在代理商标申请人变更时是否应尽审查义务。
关于注册商标申请权的性质，本院认为：虽然《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标实施条例》）对商标申请权没有明确规定，但从商标申请权的本质看，其具备民事权利的基本特征：首先，它是民事主体在生产、经营或者服务等民事活动中对其产品或者服务是否使用商标以及同其他民事主体的产品或者服务相区别的自由。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条第二款关于“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册”的规定，我国对注册商标实行自愿申请、被动授权原则，即申请人可以自由选择其是否向国家商标局提出商标注册申请，是否需要取得注册商标权。同时也意味着只有基于申请，申请人才能获得商标。其次，它是民事主体享有的利益，即不仅可以满足民事主体进行民事活动的某种需求，而且还预示可以使民事主体获得某种无形财产和财产收益。因此，作为一种具有财产性质的权利，它可以在平等主体之间根据当事人的约定进行转让。再次，根据《商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”第（一）款“未经商标注册权人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”以及二十九条“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”的规定，申请人通过在先申请，不仅可以获得其所申请的商标，而且可以限制他人在同一种或者类似商标上获得与其注册商标相同或者近似的商标。因此，即使是正在申请中的商标，也享有一定的法定权益，申请人的申请权应依法受到法律的保护。一审对该项权利的认识正确，应予以确定。
对李永祥在二审期间又就 “龙大哥”商标申请权向国家商标局提出异议的问题，本院认为：《商标法》以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对人民法院受理商标民事纠纷后，当事人又就该初步审查的商标向商标局提出异议，人民法院是否应中止审理的问题没有作出规定，且根据《商标法》第三十三条 “对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”的规定，人民法院对国家商标局作出的审查意见有权进行审查和确定，并据实作出裁决。因此，国家商标局的审查意见不能约束人民法院裁判结果，商标局受理李永祥的异议申请并不影响本院依法对本案进行审理和裁判。
关于龙大哥商标申请权的归属，本院认为：根据国家商标局公告的 “龙大哥”商标的服务项目，该商标实质为服务商标。本案中，全体合伙人经合意授权黄长青代表其向国家商标局申请 “龙大哥”注册商标，并同意黄长青从合伙资金中拿出2,200元交纳商标注册申请费，且国家商标局也正式受理了该注册申请，故该商标申请权应属于全体合伙人所共有。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人同意管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”以及第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”的规定，合伙人以其在合伙体中持有的股份对合伙体进行经营管理、承�？魉�、享有利益。因此，合伙人在出让自己的股份时，出让人理应对自己股份所包括的范围尽到必要的注意义务。除有特别约定外，在得到受让人支付的对价后，出让人在合伙体中的全部权利和义务就转让给了受让人，其在合伙体不再享有任何权利，包括有形财产权和无形财产权。本案中，黄长青、陈英、李利等七个合伙人将自己在龙大哥饭庄中持有的股份有偿转让给李永祥时，并没有进行特别约定。因此，其转让的应是其对龙大哥饭庄享有的全部权利，当然应包括其享有的“龙大哥”的注册商标申请权。因黄长青、陈英、李利已不再与李永祥共有“龙大哥”商标的注册申请权，故一审认定“龙大哥”注册商标属于黄长青、陈英、李利、李永祥四人共有不当，应予纠正。李永祥关于其在购买了黄长青等七人在合伙体中的股份后，龙大哥已由其独资经营，“龙大哥”注册商标申请权已由其独自享有的诉请有理，应予支持。
关于彩艺事务所在代理 “龙大哥”商标申请人变更事宜时是否应尽审查义务，本院认为：根据《民法通则》第六十六条第二款“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”的规定，虽然代理行为的后果由委托人负担，但代理人在为代理行为时仍应尽到一定的审查义务。在转让方黄长青没有到场的情况下，彩艺事务所怠于履行审查义务，未对相关转让手续上黄长青签名的真实性进行核实，并据此判断黄长青有变更商标申请人的意思表示的行为不当，理应承担相应的民事责任。本案中，鉴于黄长青、陈英、李利已不再同李永祥共有 “龙大哥”注册商标申请权，该权利属李永祥个人所有，故彩艺事务所虽未尽到应尽的审查义务，但其将该商标的注册申请人变更为李永祥的代理行为实质上并没有损害黄长青的合法权益，不构成侵权。一审判令彩艺事务所向国家商标局撤回变更申请不当，应予以纠正。
关于黄长青、陈英在一审中提出的侵权诉请，因本案所涉的“龙大哥”的注册商标尚未被国家商标局核准注册，其最终能否成为注册商标尚未确定，故其提出侵权诉请无事实法律依据，依法应予驳回。
另，一审对李利的诉请未做出处理，属于漏判。但因其对本案争议的“龙大哥”注册商标申请权无权进行主张，故一审的此项漏判不影响本案的公正判决，且二审中各方当事人对此也未提起上诉。根据本案实际，为节约审判资源，本院在二审中对李利的诉请径直予以判决。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、三十四条、第六十六条第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第三十三条、第五十二条第（一）款、第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2005）筑民三初字第52号民事判决;
二、驳回黄长青、陈英、李利的诉讼请求；
三、李永祥为“龙大哥”注册商标的申请人。
一、二审本诉案件受理费8,020元，反诉案件受理费2,000元，共计10,020元，由黄长青、陈英、李利连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 波
代理审判员 李 丽
代理审判员 干秋晗
二○○六年八月八日
书 记 员 钟 鸣
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）李永祥，男，出生于1964年6月24日，汉族，贵阳市人，住贵阳市云岩区桂月巷15号4单元9号。
委托代理人朱浣昱，中创联律师事务所律师。
委托代理人廖新民，同上。
上诉人贵阳彩艺商标事务所（原审本诉被告，以下简称彩艺事务所），地址：贵阳市瑞金南路久远大厦5楼。
法定代表人龚谨，该所负责人。
委托代理人王芳，该所工作人员。
被上诉人黄长青（原审本诉原告，反诉被告），男，出生于1957年12月12日，汉族，贵阳市人，个体户，住贵阳市云岩区市北路66号。
被上诉人陈英（原审本诉原告，反诉被告），女，出生于1978年7月7日，汉族，贵阳市人，个体户，住贵阳市云岩区市富源中路178号。
被上诉人李利（原审本诉原告，反诉被告），女，出生于1975年9月1日，汉族，贵阳市人，贵州大学教师，住贵阳市云岩区南垭路24号2单元6号。
委托代理人袁玫，女，出生于1980年6月27日，汉族，贵阳市人，贵州供销大厦职工，住合群路68号。
黄长青、陈英、李利诉李永祥、贵阳彩艺商标事务所（以下简称彩艺事务所）注册商标申请人资格确权以及商标侵权纠纷一案，贵阳市中级人民法院于2006年2月20日作出（2005）筑民三初字第52号民事判决。一审宣判后，李永祥、彩艺事务所不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明：2003年8月，李永祥、黄长青、陈英、李顺利、叶兴周、李舜琪、杜家云、李利八人共同出资206,666元，合伙筹办了“贵阳市南明区龙大哥辣子鸡饭庄”(以下简称龙大哥饭庄)。筹办期间，上述八人决定申请“龙大哥”注册商标，并由黄长青代表全体合伙人办理商标注册申请事宜，2,220元注册申请费由全体合伙人负担。2003年11月26日，黄长青委托贵州省德华商标知识产权事务所有限公司（以下简称德华事务所）向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册“龙大哥”商标。同年12月19日，国家商标局向其核发了“注册申请受理通知书”。2004年9月18日，因在经营中发生纠纷，经全体合伙人协商，将合伙企业作价600,000元，以黄长青、杜家云所占比例给付转让金后，黄长青和杜家云退出合伙企业。同年9月23日，黄长青在收到178,800元的转让金后，退出饭庄。此后，其他合伙人也相继退出合伙企业。2005年6月，龙大哥饭庄由原来的合伙经营转为李永祥个人经营，故李永祥持黄长青与德华事务所的商标代理委托书、商标注册申请书的复印件、国家商标局的注册申请受理通知书的原件、黄长青与李永祥的商标转让协议和黄长青的身份件复印件，到彩艺事务所办理商标转让手续，但事实上商标转让协议、变更商标代理人申请书、商标代理委托书、转让申请/注册商标申请书上黄长青的签名均为李永祥所写。2005年7月20日，彩艺事务所向国家商标局提出申请，请求将“龙大哥”商标的申请人变更为李永祥。同月27日，黄长青到德华事务所查询商标事宜，得知商标申请人已被转让给李永祥。2006年1月7日，国家商标局发布初审公告，该公告上“龙大哥”商标的申请人为黄长青，代理人为彩艺事务所。
黄长青、陈英的诉请为：1、依法确认李永祥假冒黄长青的签名签订的受让黄长青注册申请的“龙大哥”商标的商标转让协议无效；2、依法确认李永祥假冒黄长青的签名与第三人签订的商标代理委托书、变更商标代理人申请书、转让申请/注册商标申请书无效；3、依法判令李永祥非法侵占黄长青注册申请的“龙大哥”商标权的侵权行为成立，赔偿黄长青、陈英人民币50,000元，并公开登报赔礼道歉，消除影响；4、依法判令彩艺事务所立即向国家商标局撤回其代理的“龙大哥”商标注册转让申请；5、依法判令彩艺事务所与李永祥共同承担其50,000元经济损失，并书面道歉；6、判令李永祥、彩艺事务所承担本案诉讼费。李利的诉请为：依法判令李永祥立即停止侵权。
李永祥认为，其已通过履行《股份转让协议》，受让了黄长青、陈英、李利在龙大哥饭庄的股权，该受让股权中应包括黄长青等三人对龙大哥饭庄的无形财产权，即黄长青等三人对“龙大哥”注册商标的申请权，故其反诉请求：1、判令其为“龙大哥”注册商标的注册申请人；2、反诉费由黄长青、陈英、李利负担。
一审认为：关于“龙大哥”商标申请人资格的归属问题，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中关于侵权责任的规定仅针对经国家商标局核准注册的商标，未注册的商标除驰名商标外不受保护，故黄长青、陈英关于要求李永祥承担侵犯其商标专用权责任的主张无法律依据，不能成立。但是，申请中的商标亦应受到保护，国家商标局在受理了当事人的申请后，除非当事人撤回申请或其他人提出确有理由的异议，其他人不能就同一商标在同一使用范围内申请商标注册，商标申请人实际上已享有在同一范围内排除他人就同一商标申请注册的权利，故法律对这种权利应予保护。《商标评审规则》第十条关于“在商标评审期间，当事人有权利依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利”以及国家工商行政管理总局在《商标注册指南》中“自2002年9月15日起，已经申请但尚未获准注册的商标，也可以申请转让或转移……”的规定对于理解商标申请人的权利很有参考意义。因李永祥不能提供证据证明其他合伙人有转让商标申请人资格的意思表示，相关协议中也无约定，且李永祥在购得其他合伙人的出资份额后，对陈英仍使用“龙大哥”商标经营饭庄未提出异议，故合伙人在订立股份转让协议时没有对该商标申请人资格予以处分，该商标申请人资格仍属黄长青、李永祥、陈英、李利四人共有。李永祥关于其购买了其他合伙人的出资份额，应享有“龙大哥”商标申请人资格的主张不能成立。李永祥擅自将四人共有的权利转让到自己名下，尽管其行为尚未取得其预期的后果，但该行为客观上导致黄长青、陈英、李利为维护自己的权利而提起诉讼，故应负担三人的诉讼费用。关于李永祥和黄长青之间的转让协议是否有效的问题，从李永祥的反诉来看，李永祥的行为并没有得到黄长青的许可，故其与黄长青之间并无转让协议。另外，受让人在办理商标转让手续时，代理机构或评审机构应审查该转让是否是转让人的意思表示。在转让人没有到�。苋萌酥惶峁┳萌松矸葜じ从〖那榭鱿拢室帐挛袼龊硕郧┟痛炖砩瘫曜檬乱耍⑾蚬疑瘫昃痔峤槐涓瘫晟昵肴说纳昵耄湫形嬖诠恚视Τ械３坊馗米蒙瘫晟昵氲囊逦瘢⒂肜钣老楣餐旱１舅叩乃咚戏延�。综上，一审判决：一、彩艺事务所在判决生效后十日内向国家商标局撤回转让“龙大哥”商标的申请；二、驳回黄长青、陈英的其余诉讼请求；三、驳回李永祥的反诉请求。本诉案件受理费4,010元，由黄长青、陈英负担3,010元，李永祥和彩艺事务所共同负担1,000元，李利不负担诉讼费用；反诉案件受理费1,000元由李永祥负担。
一审宣判后，李永祥、彩艺事务所不服，向本院提起上诉。
李永祥上诉称：1、一审认定黄长青、陈英、李利与其签订股份转让协议时，未对该商标申请人的资格予以处分与事实不符。龙大哥饭庄是黄长青等八人共同投资成立的，其最初的注册申请人为黄长青等八人，注册申请费2,200元也是用合伙投资款支付的。因此，在李永祥以600,000元的总价款，根据黄长青等七个合伙人所占的股权比例向其分别支付相应转让款，分别购买了七个合伙人在龙大哥饭庄持有的股份后，龙大哥饭庄已由李永祥独资经营，该2,200元的转让款实际已由李永祥独自承担，故该注册商标申请权应由李永祥独家享有。因“龙大哥”商标至今没有正式注册，李永祥并非商标持有人，故李永祥无权反对陈英、黄长青在其经营的饭庄使用“龙大哥”商标；2、一审驳回李永祥提出的确认其为“龙大哥”商标申请人的反诉请求不当，这与一审确认的黄长青、陈英、李利、李永祥4人共为“龙大哥”商标申请人的事实相悖。其据此请求：1、撤销原判第一项、第三项，改判李永祥为“龙大哥”注册商标的注册申请人；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
彩艺事务所上诉称：1、作为商标代理机构，在代理过程中，只需按照国家商标局及商标法的相关规定及要求代理委托人办理商标转让事宜，故其对商标转让协议上签名的真实性、 转让协议的真实性以及委托人的委托行为的合法性不承担审查义务；2、彩艺事务所只要在商标法规定范围内要求被代理人提供相关转让手续，即可代理转让申请，故其在本案中的代理行为并无过错；3、彩艺事务所是以李永祥的名义向国家商标局提出商标申请人转让申请的，因此，即使一审法院要判决撤回“龙大哥”商标转让申请，也应该责令李永祥撤回转让申请。彩艺事务所据此请求：1、依法撤销一审判决主文第一项，驳回黄长青、陈英、李利的诉请；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
针对李永祥的上诉，黄长青、陈英、李利答辩称：1、答辩人从未与上诉人谈及变更“龙大哥”注册商标申请人事宜，答辩人退出的只是龙大哥饭庄的经营管理权，并未涉及商标申请权的变更；2、李永祥虚构转让事实，伪造黄长青签名签订转让协议，其行为已经侵犯答辩人的合法权益。答辩人据此请求：驳回上诉，维持原判。
针对彩艺事务所的上诉，黄长青、陈英、李利答辩称：彩艺事务所在双方当事人未到�。瓷蟛椤⒑耸邓接行еぜㄉ矸葜ぴ┮约白眯樯纤角┟恼媸敌缘那榭鱿陆械拇硎俏ス娴模址噶舜鸨缛说暮戏ㄈㄒ�。一审判决并无不当，应予维持。
二审查明的事实与一审基本相符。
二审中，黄长青、李利、陈英向本庭提交了两组新证据：
第一组证据包括：1、国家商标局2007年7月27日出具的《商标异议答辩通知书》（以下简称《答辩通知》），内容为“彩艺事务所：李永祥对你所代理的黄长青申请注册并经我局初步审定的上述商标提出异议，现将异议书副本一份送你所。根据《商标法实施条例》第二十二条规定，请及时通知被异议人在你所收到本通知之日起三十天内答辩，并将答辩书及本通知一并交送我局。未在规定期限内答辩的，我局将依法裁定；2、商标异议申请补充材料、商标异议申请书以及商标异议裁定申请书。上述材料的被异议商标为“龙大哥”，初步审定号为3817784，类别为第43类，异议人为李永祥，被异议人为黄长青；
这组证据证明国家商标局已受理了李永祥就第43类“龙大哥”注册商标提出的异议。
（二）第二组证据： 4份《注册申请注册通知书》，说明国家商标局在2005年10月27日分别在第35、29、30、39类商标上受理了黄长青申请的“龙大哥”注册商标。
这组证据说明：上述4份申请系黄长青的个人行为，与本案无关。本案仅涉及第43类 “龙大哥”注册商标申请权的争议。（本文中的“龙大哥”注册商标申请权仅指本案争议的第43类"龙大哥"注册商标申请权）
另查明：龙大哥饭庄由黄长青等八人共同出资206,666元组建的，其中：黄长青出资55,000元、杜家云出资40,000元、李利出资20,000元、李永祥出资20,000元、李舜琪出资20,000元、李顺利出资20,000元、叶兴周出资20,000元、陈英出资11,666元。2004年9月18日，上述八个股东签订了一份《股份转让协议》，约定：“经龙大哥全体股东商量达成一致意见，同意黄长青、杜家云退出原龙大哥所享有的股份，转让金额按600,000元人民币为基数，以黄长青、杜家云所占比例给付转让金，发展基金也按同比例退出。”2004年9月22日、9月23日，杜家云、黄长青分别出具收条，确定认收到李永祥支付的股权转让款87,000元、178,800元。同年10月9日，陈英、李永祥、李利、叶兴周、李顺利、李舜琪签订一份《股份转让协议》，约定：“经贵阳市南明区龙大哥辣子鸡饭庄全体股东协商达成一致意见，同意李利、陈英两位股东退出龙大哥辣子鸡饭庄所享有的股权、股份，转让给李永祥，转让金额按600,000元人民币为基数，以李利、陈英所占比例给付转让金。”同日，李利、陈英分别出具收条，确认收到李永祥支付的股权转让款39,000元、33,600元。此后，李顺利、李舜琪、叶兴周也以同样的方式退出龙大哥饭庄，该饭庄由李永祥个人独资经营，2005年9月6日，李永祥领取了《个体工商户营业执照》。一审中，叶兴周、李舜琪、李顺利、杜家云明确表示放弃其在“龙大哥”商标申请权确权纠纷中的相关权利。
另：根据国家商标局2006年1月7日发表的第43类商标初步审定公告，“龙大哥”商标公告号为第3817784号，申请人为黄长青，申请时间为2003年11月26日，商标服务项目为“茶馆；备办宴席；自助餐厅；餐馆；快餐馆；假日野营服务（住宿）；住所（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧；流动饮食供应；饭店”，代理人为彩艺事务所。
关于600,000元作价款包含的内容，上诉人李永祥认为，600,000元是对龙大哥饭庄的整体作价，包括所有的有形资产和无形资产。因此，当然包括“龙大哥”商标的申请权；被上诉人黄长青、陈英、李利认为，作价600,000元时并没有包括“龙大哥”商标申请权。
二审中，国家商标局仍未核准“龙大哥”商标进行注册。
本院认为：本案的焦点在于注册商标申请权是否具有民事权利的性质、“龙大哥”商标申请权的归属以及彩艺事务所在代理商标申请人变更时是否应尽审查义务。
关于注册商标申请权的性质，本院认为：虽然《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标实施条例》）对商标申请权没有明确规定，但从商标申请权的本质看，其具备民事权利的基本特征：首先，它是民事主体在生产、经营或者服务等民事活动中对其产品或者服务是否使用商标以及同其他民事主体的产品或者服务相区别的自由。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条第二款关于“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册”的规定，我国对注册商标实行自愿申请、被动授权原则，即申请人可以自由选择其是否向国家商标局提出商标注册申请，是否需要取得注册商标权。同时也意味着只有基于申请，申请人才能获得商标。其次，它是民事主体享有的利益，即不仅可以满足民事主体进行民事活动的某种需求，而且还预示可以使民事主体获得某种无形财产和财产收益。因此，作为一种具有财产性质的权利，它可以在平等主体之间根据当事人的约定进行转让。再次，根据《商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”第（一）款“未经商标注册权人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”以及二十九条“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”的规定，申请人通过在先申请，不仅可以获得其所申请的商标，而且可以限制他人在同一种或者类似商标上获得与其注册商标相同或者近似的商标。因此，即使是正在申请中的商标，也享有一定的法定权益，申请人的申请权应依法受到法律的保护。一审对该项权利的认识正确，应予以确定。
对李永祥在二审期间又就 “龙大哥”商标申请权向国家商标局提出异议的问题，本院认为：《商标法》以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对人民法院受理商标民事纠纷后，当事人又就该初步审查的商标向商标局提出异议，人民法院是否应中止审理的问题没有作出规定，且根据《商标法》第三十三条 “对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼”的规定，人民法院对国家商标局作出的审查意见有权进行审查和确定，并据实作出裁决。因此，国家商标局的审查意见不能约束人民法院裁判结果，商标局受理李永祥的异议申请并不影响本院依法对本案进行审理和裁判。
关于龙大哥商标申请权的归属，本院认为：根据国家商标局公告的 “龙大哥”商标的服务项目，该商标实质为服务商标。本案中，全体合伙人经合意授权黄长青代表其向国家商标局申请 “龙大哥”注册商标，并同意黄长青从合伙资金中拿出2,200元交纳商标注册申请费，且国家商标局也正式受理了该注册申请，故该商标申请权应属于全体合伙人所共有。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人同意管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”以及第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”的规定，合伙人以其在合伙体中持有的股份对合伙体进行经营管理、承�？魉�、享有利益。因此，合伙人在出让自己的股份时，出让人理应对自己股份所包括的范围尽到必要的注意义务。除有特别约定外，在得到受让人支付的对价后，出让人在合伙体中的全部权利和义务就转让给了受让人，其在合伙体不再享有任何权利，包括有形财产权和无形财产权。本案中，黄长青、陈英、李利等七个合伙人将自己在龙大哥饭庄中持有的股份有偿转让给李永祥时，并没有进行特别约定。因此，其转让的应是其对龙大哥饭庄享有的全部权利，当然应包括其享有的“龙大哥”的注册商标申请权。因黄长青、陈英、李利已不再与李永祥共有“龙大哥”商标的注册申请权，故一审认定“龙大哥”注册商标属于黄长青、陈英、李利、李永祥四人共有不当，应予纠正。李永祥关于其在购买了黄长青等七人在合伙体中的股份后，龙大哥已由其独资经营，“龙大哥”注册商标申请权已由其独自享有的诉请有理，应予支持。
关于彩艺事务所在代理 “龙大哥”商标申请人变更事宜时是否应尽审查义务，本院认为：根据《民法通则》第六十六条第二款“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”的规定，虽然代理行为的后果由委托人负担，但代理人在为代理行为时仍应尽到一定的审查义务。在转让方黄长青没有到场的情况下，彩艺事务所怠于履行审查义务，未对相关转让手续上黄长青签名的真实性进行核实，并据此判断黄长青有变更商标申请人的意思表示的行为不当，理应承担相应的民事责任。本案中，鉴于黄长青、陈英、李利已不再同李永祥共有 “龙大哥”注册商标申请权，该权利属李永祥个人所有，故彩艺事务所虽未尽到应尽的审查义务，但其将该商标的注册申请人变更为李永祥的代理行为实质上并没有损害黄长青的合法权益，不构成侵权。一审判令彩艺事务所向国家商标局撤回变更申请不当，应予以纠正。
关于黄长青、陈英在一审中提出的侵权诉请，因本案所涉的“龙大哥”的注册商标尚未被国家商标局核准注册，其最终能否成为注册商标尚未确定，故其提出侵权诉请无事实法律依据，依法应予驳回。
另，一审对李利的诉请未做出处理，属于漏判。但因其对本案争议的“龙大哥”注册商标申请权无权进行主张，故一审的此项漏判不影响本案的公正判决，且二审中各方当事人对此也未提起上诉。根据本案实际，为节约审判资源，本院在二审中对李利的诉请径直予以判决。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、三十四条、第六十六条第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第三十三条、第五十二条第（一）款、第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2005）筑民三初字第52号民事判决;
二、驳回黄长青、陈英、李利的诉讼请求；
三、李永祥为“龙大哥”注册商标的申请人。
一、二审本诉案件受理费8,020元，反诉案件受理费2,000元，共计10,020元，由黄长青、陈英、李利连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 波
代理审判员 李 丽
代理审判员 干秋晗
二○○六年八月八日
书 记 员 钟 鸣
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